Dans cet ouvrage de 1961, le juriste et philosophe Bruno Leoni part d'un constat : l'envahissement de nos vies par la législation sous toutes ses formes. Cette inflation législative réduit chaque jour l'espace de notre liberté. Elle englue également les acteurs économiques, menaçant notre prospérité.
Leoni montre bien ce qu'a été l'attrait de la législation, comme alternative aux décrets arbitraires du tyran ou à l'anarchie de coutumes disparates. Le principe des grandes codifications européennes est né de la volonté de rendre le droit certain, i.e. de permettre aux individus de connaître le droit, donc d'intégrer cette dimension à leur projets et d'échapper à la contrainte étatique. Cette démarche est très claire dans le cas de la France, des ordonnances louisquatorziennes au Code Napoléon, comme remède à une anarchie coutumière qui ne satisfaisait plus personne. Seulement, explique Leoni, dès lors que le processus législatif s'emballe, c'est-à-dire dès lors que tout devient subordonné à la volonté du Parlement et que les lois sont toujours susceptibles d'être révisées le lendemain de leur adoption, et remodifiées le surlendemain, la certitude disparaît. Au surplus, pour générales qu'elles soient, les lois sont toujours susceptibles de consacrer des théories idéologiques asphyxiantes. Ou quand le remède devient pire que le mal.
En réalité, l'alternative, poursuit l'Italien, n'est pas entre les décrets arbitraires donc incertains de la volonté du gouvernement ou l'anarchie tout aussi incertaine de coutumes disparates, et la législation. Il existe une troisième possibilité : "Nous n'avons pas besoin de nous réfugier dans l'utopie pour trouver des systèmes légaux différents des nôtres. L'histoire romaine et l'histoire anglaise nous donnent toutes deux, par exemple, une leçon complètement différente de celle des partisans de l'inflation législative actuelle". Il faut bien voir "à quel point la sphère de la liberté individuelle était importante à la fois à Rome et en Angleterre au cours des siècles où leurs systèmes légaux ont été les plus florissants et ont rencontré le plus de succès". Or, les droits romain et de la Common law partagent leurs conditions de naissance : ce sont des droits nés de cas concrets, élaborés par des générations de juges et de juristes : "Les Romains comme les Anglais partageaient l'idée que le droit est quelque chose qui se découvre et pas qui se décrète".
Un droit qui se découvre et non une législation qui se décrète, qu'est-ce à dire ? Leoni, comme Friedrich Hayek, constate que si les Romains nourrissaient la plus grande estime pour les qualités artistiques ou philosophiques des Grecs, sur le plan juridique, ils n'étaient pas loin de les considérer comme des buses. C'est que les Grecs, tout au long de leur histoire, n'ont eu de cesse de concevoir des codes de droit ex nihilo, au départ, non de cas concrets, mais de principes moraux et philosophiques (cfr. la démarche de Platon dans La République et Les Lois). Cette vision "cartésienne" du droit, partagée par la plupart des législateurs d'aujourd'hui, qui refusent de voir que le droit doit partir des problèmes concrets de la vie courante s'il veut pouvoir ensuite les réguler et donc faire sens comme droit, est à l'opposé de la vision romaine et anglaise.
Comment expliquer l'exceptionnelle pérennité de l'œuvre juridique romaine ? Par-delà le concept de propriété, ce sont des pans entiers du droit des Romains, des époques classique et justinienne, que l'on retrouve dans le droit actuel (Leoni rappelle, détail savoureux, que le Corpus Iuris Civilis était encore en vigueur dans plusieurs pays jusque dans les années soixante !). Cette exceptionnelle pérennité, l'œuvre romaine la doit précisément aux conditions de sa naissance : voilà un corpus de règles élaborées au départ de la seule pratique, des vicissitudes de la vie concrète, notamment des échanges; un droit radicalement étranger aux prétentions cartésiennes d'une législation imposée d'en-haut, dérivée de principes philosophiques et moraux a priori. Première clef.
Pour être profondément ancré dans la pratique, le droit romain n'en fut pas moins abstrait par des générations successives de légistes qui l'ont porté vers des sommets d'abstraction. L'opposition entre "droit pratique" et "droit abstrait" est malheureuse : la raison d'être du droit est, certes, de répondre aux exigences de la pratique, mais cela il ne le peut qu'en s'en abstrayant. Un droit qui, tel le droit byzantin de l'Empire finissant ou le droit islamique, reste rivé à la vie concrète, et ne propose que des solutions particulières à des problèmes concrets, ne répond en aucune façon aux exigences de la vie réelle. En prévoyant le sort d'une succession entre parents au 32e degré ou entre parents dont l'un des deux a été changé en animal, sans rien dire du sort des successions en général, le droit islamique ne répond pas aux besoins de la pratique. Le projet de Code prussien initié par Frédéric-le-Grand (entré en vigueur en 1794), avec ses dix-neuf mille articles, était un affreux monstre juridique (si peu) condamné à la naissance.
Par contraste, un droit qui, tel le droit romain des obligations, a régi tous les types possibles et imaginables de sociétés humaines pendant deux mille ans présente quelques garanties sous le rapport de l'abstraction des conditions concrètes de sa formulation. Dans cette capacité d'abstraction — le génie juridique romain au sens strict — réside la deuxième clef de la persistance du droit romain. Répondre aux exigences de la pratique tout en atteignant au degré le plus élevé de généralité et d'abstraction : la satisfaction de ces deux impératifs constitue le défi du droit. Il en va de cette tâche d'élaboration du droit comme du gravissement d'une montagne : la base, très large, est constituée des exigences de la pratique, le sommet, fort éloigné, est la norme de droit, infiniment plus abstraite que la base, mais qui persiste à entretenir avec celle-ci comme un lointain rapport charnel. C'est parce que les juristes romains ont façonné leur univers juridique en ayant constamment égard à ces deux impératifs, que le droit des Romains reste, à maints égards, notre droit.
De là, deux questions.
Première question : comment enrayer l'inflation législative actuelle ? L'auteur propose plusieurs pistes, notamment exclure certains secteurs des prétentions parlementaires, et renforcer les conditions de majorité pour l'adoption des lois (idée défendue également par l'économiste James Buchanan à l'assemblée de la Mont Pelerin Society en 1959). Sans trop développer ce point évidemment capital, Leoni a le mérite d'éviter de sombrer dans le simplisme : "Je ne dis pas que nous devons totalement éliminer la législation et laisser complètement de côté les décisions de groupe et les lois de la majorité pour retrouver la liberté de choix individuelle dans tous les domaines où nous l'avons perdue. Je suis entièrement d'accord pour dire que dans certains cas les questions posées concernent tout le monde et ne peuvent être réglées par la voie d'ajustement spontanés et de choix individuels compatibles les uns avec les autres". Ce qui nous amène à la seconde question, liée à la première, et que Leoni ne prend que partiellement en charge : pourquoi la législation a-t-elle pris une telle ampleur ? A Rome, en Angleterre, aux Etats-Unis, chez nous. Dans certains cas, l'attrait de la certitude, sans doute. Mais cela n'explique pas l'ampleur écrasante du mouvement législatif. L'intelligence plus complète de cette question aiderait sans doute grandement à concevoir des mécanismes et dispositifs pour enrayer l'invraisemblable inflation de lois, règlements et directives que nous subissons.
Une chose est sûre : il est illusoire d'espérer changer le cours des choses s'il n'y a pas une évolution des mentalités. Fidèle en cela aux vues de son compatriote (communiste) Gramsci, Leoni voit bien qu'il est parfaitement vain d'espérer renverser la vapeur tant que l'écrasante majorité de nos concitoyens persistera à considérer que le règlement est une solution rationnelle à leurs problèmes, et qu'il est légitime de forcer par des décisions de majorité les minorités à faire tout ce que la majorité commande. Lire la suite ›
