Comme d’autres avant lui, Patrick Simon constate l’infernale prolifération de lois, décrets, circulaires, ordonnances et règlements qui agacent jusqu’aux menus détails de nos vies quotidiennes; il se propose de retracer la généalogie intellectuelle de ce foisonnement irrationnel, liberticide et anti-économique.
“Si veut le Roi (le Parlement), veut la loi” : ainsi pourrait-on résumer ce que l’on appelle le “positivisme juridique”, cette théorie qui affirme que le droit est une simple affaire de volonté, de convention et qu’il n’est pas question de chercher dans un fantasmatique “droit naturel” des limites à la souveraineté de l’Etat. Il n’est pas exagéré de voir dans le positivisme juridique, comme exaltation de la volonté toute-puissante de l’Etat, la matrice intellectuelle des totalitarismes du XXe siècle.
P. Simon nous présente “l’arraisonneur du droit naturel” : Thomas Hobbes. Frappé par les horreurs de la guerre civile, Hobbes affirme qu’il convient de s’en remettre au pouvoir absolu d’un seul, le Léviathan, qui nous garantira à tout le moins cette sûreté physique minimale sans laquelle l’homme vit comme un animal. Concédant qu’il existe un petit noyau de droits fondamentaux auquel le Léviathan ne peut attenter, Hobbes n’en affirme pas moins que le droit est le reflet de la volonté souveraine de l’Etat : auctoritas facit legem. En cela, explique P. Simon, “Hobbes est passé à côté de ce qui fait la spécificité du droit”. L’auteur, éminent praticien, ne se contente pas d’affirmer qu’il n’est pas souhaitable que le droit vienne d’en haut : il montre qu’en pratique, ce n’est pas tenable. Pas souhaitable : le droit comme commandement impératif attente à la liberté individuelle. Impraticable à long terme : s’il veut remplir son office de régulation des comportements, le droit doit se frotter aux vicissitudes de la réalité.
Encore Hobbes admettait-il des limites à l’impérieuse volonté de l’Etat. Rousseau, le “saccageur du droit naturel”, n’en admet aucune. L’auteur de l’Emile, qui avoue benoîtement que ses réflexions prennent racine dans “une certaine aigreur contre les riches et les heureux du monde, comme s’ils l’eussent été à mes dépens et que leur prétendu bonheur eût été usurpé sur le mien”, cet auteur d’un sentencieux traité sur l’éducation qui abandonna ses cinq enfants à l’assistance publique, Jean-Jacques Rousseau, donc, institue l’Etat en dépositaire exclusif de la volonté générale, investi d’un pouvoir absolu que rien ne peut ni ne doit limiter. “La dictature de la loi va commencer, écrit P. Simon, et rien ne l’arrêtera”. La loi comme expression de la volonté générale : ce sont les termes mêmes de la déclaration des droits de l’homme de 1789, qui participe bien davantage de l’esprit rousseauiste que de celui du droit naturel. Diagnostic qui était déjà celui du whig Edmund Burke en 1790 : “Nous n’avons pas été préparés et troussés pour nous faire bourrer, tels des oiseaux de musée, de paille, de chiffons et de rognures de papier barbouillées de discours sur les Droits de l’homme”. Les proclamations de la Révolution de 1789 sont souvent sympathiques à la liberté, mais elles se fondent sur une philosophie - le droit comme volonté, comme pure convention - lourde de toutes les dérives post-révolutionnaires, confiscation des biens de l’Eglise, massacre des Vendées, la Terreur : tout est permis, dès lors que l’on sert la volonté générale du moment.
Le positivisme juridique a fait de nombreux enfants au XXe siècle, à peu près tous hideux et sanglants, à commencer par le national-socialisme et le communisme. Face aux horreurs engendrées par l’omnipotence positiviste, certains auteurs ont tenté, dans le courant de la seconde moitié du XXe siècle, de remettre au goût du jour les théories du droit naturel telles qu’on les défendait au XVIe siècle ou à l’époque d’Aristote : l’homme, de par sa nature d’homme, possède des droits qu’aucun législateur ne devrait méconnaître. Ces tentatives, rafraîchissantes mais souvent naïves (voir par exemple Murray Rothbard), sont autant d’oiseaux pour le chat positiviste. C’est que le iusnaturalisme classique et moderne n’est pas sans défauts logiques et épistémologiques, des carences que connaissent bien les positivistes puisque c’est en les mettant au jour que le positivisme a pu s’affirmer.
Pourtant, l’instinct des grands théoriciens iusnaturalistes classiques et modernes était correct : le roi, le Parlement ne peuvent pas tout, il y a des choses qui ne se font pas, quelque soit la volonté du moment. C’est précisément parce qu’il su passer entre “Charybde et Scylla”, c’est-à-dire le iusnaturalisme naïf et le positivisme, que P. Simon voit en F.A. Hayek le “sauveur du droit naturel”.
Qu’est-ce à dire ?
L’ordre spontané né de l’évolution de la civilisation occidentale se caractérise, selon Hayek, par la consécration progressive de pratiques et d’institutions qui permettent aux individus de collaborer, dans la poursuite de leurs propres fins, avec d’autres individus qu’ils ne connaissent pas. Au c½ur de cet ordre : l’autonomie individuelle, la propriété, le respect de la parole donnée.
Les pratiques sélectionnées par l’évolution forment un ensemble qui n’est nullement statique, mais qui serait comme un organisme, n’était que dans un organisme les éléments individuels occupent une place fixe. Ce n’est pas le cas d’un ordre spontané. Mais comme dans un organisme, les différents éléments d’un ordre spontané s’ajustent constamment l’un à l’autre pour former un tout dont on ne saurait paralyser un élément sans menacer l’ensemble. L’odre spontané n’est pas malléable à l’envi : “Tout désir que nous pouvons avoir concernant la situation des éléments individuels, ou la relation entre des individus ou groupes particuliers, ne pourrait être satisfait qu’en perturbant l’ordre d’ensemble” (DLL, I, 49).
L’ensemble que forme un ordre spontané n’est pas de nature à satisfaire un esprit cartésien, la logique des structures de l’ordre n’étant pas toujours apparente. Mais l’ordre devra être respecté, si l’on veut continuer à en récolter les fruits.
A cet égard, la situation actuelle de l’Europe continentale est caractéristique. Depuis trente ans, les gouvernements européens ont multiplié les interventions réglementaires impératives dans l’ordre spontané des activités humaines. Chaque intervention perturbe un peu plus l’ordre spontané, jusqu’à menacer aujourd’hui son existence même. “Le pire ennemi du droit, conclut Patrick Simon, c’est la loi”.
